7月29日，中华全国律协与中国法律援助基金会在北京宣布，设立民间对日索赔法律援助专项基金，这标志着陷入困境的中国民间对日索赔将由此获得稳定的经费支持。

　　 10年来，中国民间受害者以微弱的力量同日本政府和加害企业抗争，屡败屡战。一次次希望，伴随着一次次失望，循环往复。

     那么，中国民间对日索赔到底遇上了什么障碍？中国国内司法救助的通道为何始终处于关闭状态？

　　日本应对中国民间索赔的出牌策略

　　10年来，中国民间对日索赔除了短暂的兴奋外，总体上是处于全面败诉状态。

　　正式的中国民间对日索赔始于1995年。当年，“花冈事件”的幸存劳工在日本提起诉讼，该案一审败诉，二审在法官的主持下调解，被告企业日本鹿岛公司在不承认诉讼事实的前提下，“捐出”5亿日元，设立“花冈和平友好基金”，并随后发表声明：“本基金的捐出，不含有赔偿、补偿的性质。” 

　　正因为鹿岛公司不承认加害事实，部分花冈诉讼案的原告和遗属因此拒绝接受和解。对此案的评价，有人认为是胜利，有人认为是屈辱。现在看来，这个铁证如山——当年鹿岛公司的监工被远东军事法庭判处死刑——的以战争手段掳掠、迫害中国劳工的案件，没有为日后对日民间索赔打开突破口。

　　此后的诉讼大致分为两类：一是军队为直接加害人的案件，被告均为日本国政府，包括4批“慰安妇”案件、南京大屠杀案件、“731部队细菌战”案件、“无区别轰炸”案件(对军事目标和平民不加区别)、遗留毒气弹案件等；二是以国家和企业为共同加害人的诉讼，主要是强掳劳工案件，共有15批，其中，除只针对日本国政府的刘连仁案件、“花冈事件”和另一起劳工案件仅起诉鹿岛公司和西松建设外，其他的劳工案件均将日本国政府和加害企业列为共同被告。

　　在上述针对日本国政府的案件中，除刘连仁案件一审获得有限胜诉外，其他的案件有的已经二审，一律败诉；劳工案件一部分没有判决，一部分只有一审判决；已经二审的个别案件，要么一审胜诉，二审被驳回，要么一审败诉，二审胜诉后，被告上诉至最高法院。总之，没有任何连续胜诉的案件。

　　值得一提的是刘连仁案件。他当年被掳至日本北海道的明治矿业公司昭和矿业所从事井下苦役，后不堪其苦，在日本投降前夕逃匿于深山，度过13年非人生活，直至1958年被发现，其受害过程骇人听闻。

　　对于这个看似不容置疑的案件，一审判决也仅仅认定被告在1947年日本国家赔偿法实施后，对刘连仁没有尽到救护的责任，而对日本国违反一系列国际法的反人道行为未加确认。即使这种极为有限的胜诉，也被二审东京高等法院推翻。

　　二审判决书认为：一、原告以被告违反国际公法为由提出的损害赔偿请求均无理由；二、“对国家的权力作用不适用民法，国家不承担损害赔偿责任。” 即所谓的“国家无答责”的法理；三、诉讼请求权因“除斥期间”(日本民法规定，因不法行为而产生的损害赔偿请求权，最长从不法行为发生之日起，经过20年不行使其请求权的时效消灭。这20年时效期间被称为“除斥期间”)届满而丧失；四、两国政府没有国家赔偿的相互保证；五、刘连仁逃走后，日本国政府没有安全注意义务等，因而驳回原告的所有诉讼请求。

　　问题逐渐凸现出来——个人不能以国际公法为由起诉国家、“国家无答责”、诉讼时效届满，《日中共同声明》(即“中日友好声明”)放弃赔偿请求权，这4个理由成为日本国政府和加害企业的总体抗辩理由，大多数获得法官支持。

　　日本律师高木喜孝分析说，在民间索赔诉讼的初期，日本方面一直都没有提出“根据《日中共同声明》，赔偿问题已经得到解决”的抗辩。究其原因，是因为存在着这样的背景：即如果适用“国家无答责”法理，侵权行为就不成立，赔偿请求权也不成立；而同时，即使请求权得到确认，也会因“除斥期间、诉讼时效”法理的适用，使请求权消失的主张变成正当；再退一步，即使请求权被认定，最终还有一招，那就是可以根据《日中共同声明》，为主张请求权消失进行抗辩。

　　高木律师的观点，其实就是日本政府方面为应对中国民间索赔而进行的层层设防、步步为营的出牌策略。

　　日本的“牌”还能打多久

　　应当说，在调整国内矛盾时，日本的司法独立总体上是有保障的。但是，在面对当年日本侵略战争遗留的这一牵动中日政治神经的并非单纯法律关系的矛盾时，日本的司法独立未能超脱政治的羁绊。

　　也正是由于上述背景，在诉讼中，日本政府手中的几张“牌”不断遭到法官的狙击，使得中国对日民间索赔从黑色气氛中传递出一丝积极信息。

　　2002年3月26日，日本福冈地方法院对中国劳工张宝恒等15人诉日本国政府和加害企业三井矿山的3起案件作出一审判决，由被告三井矿山向每个原告支付1000万日元的赔偿金和100万日元的律师费。

　　判决确认，被告日本国政府的“具体做法是用欺骗和胁迫的手段，在违反本人意志的前提下，将包括原告在内的中国劳动力强行抓来日本”。“被告三井矿山强制劳动的实际情形是极其恶劣与残酷的。”“本案强抓劳动力以及强制劳动，都是被告共同策划、共同实施的……被告公司应该对原告承担不法行为责任。”

　　根据法庭查证的事实，由于“被告对原告的权力行使设下的重重障碍，以致使原告到了2000年才开始提起本案诉讼，对此也必须说是不得已而为之”。据此，判决书进一步阐述说：“考虑本案强抓劳工和强制劳动的实际情况，若适用民法第724条后段(即‘除斥期间’)的规定，被告公司的责任将被免除，这就不得不说会严重地违反正义、平衡的基本理念，那么限制其适用就是恰当的。”

　　同时，判决书在列举了《日中共同声明》、《日中和平友好条约》、《旧金山和约》以及中国政府的态度等事实的基础上，认为“根据日中共同声明和日中和平友好条约，中国公民固有的损害赔偿请求赔偿权被政府放弃一事，从法的观点来看仍存有异议，据此，不能认为原告的损害请求赔偿权因日中共同声明和日中友好和平条约的签订而立即被放弃”。

　　上述判决表明，日本方面所持的其中两张“牌”——“诉讼时效”问题和“《日中共同声明》”问题——被法官否定。但遗憾的是，判决书仍然承认了所谓的“国家无答责”这个荒唐的二战前的日本法理，开脱了日本国政府本应承担的损害赔偿责任。

　　日本律师高桥融和森田太山在接受本报记者采访时解释说，在日本过去和现行的成文法律中，从来就没有“国家无答责”的规定，它不过是根据二战前的明治宪法产生的法理，天皇对臣民只有“听责”，而无“答责”，是皇权历史的产物。同时，因为当时日本没有国家赔偿法，国家在行使权力时，即使给个人造成损害也不承担责任。

　　时隔近两年的2004年3月26日，新潟地方法院在11名中国劳工诉被告日本国政府和新潟港运的一审判决中，正面回击了“国家无答责”观点：“在现行宪法及法律制度下，就本案绑架、强制劳动这样严重侵权的事件，如果法院以国家赔偿法实施前的法律制度下的民法的侵权规定解释、适用的话，公权行使中不适用民法的战前法理，应该说从正义、公平的角度讲非常不适宜。”

　　最后，法庭判决被告日本国和新潟港运对原告所受到的损害承担连带责任，向11名原告每人赔偿800万日元，从而第一次将日本国政府列入赔偿义务人名单。

　　2004年8月，广岛高等法院在5名中国劳工诉西松建设一案中，推翻地方法院的一审判决，勒令被告向每个劳工赔偿550万日元。

　　由于该案未起诉日本国政府，也就不存在“国家无答责”问题。广岛高等法院的法官径直向时效问题开刀，认为其违反公平、正义而不予采纳，与此前的胜诉判决如出一辙。此外，在中国劳工诉日本国政府和日本冶金一案中，京都地方法院也做出了类似判决。

　　诉讼从“客场”转向“主场”的可行性

　　几个看来典型的胜诉案件并没有扭转对日民间索赔的不利局面，其中，福冈地方法院的判决很快又被二审否决，其他的胜诉案件也在上诉程序中，这对于三审终身制的日本司法，还有漫漫长路要走。

　　虽然日本部分有良知的法官不断颠覆被告赖以抗辩的理由，但是，“国家无答责”、时效问题、《日中共同声明》、国家主权豁免等障碍没有受到根本动摇，在所有败诉的案件中，毫无例外都是这几个理由。

　　这就必须正视目前的问题——在日本政府日趋强硬的政治背景下，对日民间索赔事实上已经走入困境。为此，参与诉讼的中国律师一再主张，尽快打开国内司法救助通道，将诉讼主场转移到中国。

　　中国社科院国际法研究中心研究员林欣认为，根据国际法的规定，战争罪不适用时效问题是指刑事，但对于赔偿问题也应当适用。在对日民间索赔涉及的案件中，都是因为日本发动侵略战争引起的损害，“慰安妇”、细菌战、大屠杀、奴役劳工等，严重违反了《海牙公约》、《海牙陆战条例》、《日内瓦公约》等国际法，均属于战争罪和反人道罪的范畴，这种损害不是由民事关系产生的后果，不能适用民事法律的时效限制。

　　日本律师土屋公献认为，日本宪法第98条第2款规定：“日本国缔结的条约以及被确立的国际法规则必须诚实地遵守。”而海牙国际公约的规定在民法第709条被以同等程度加以表述，因此，日本国内法庭审理因战争行为引起的诉讼时，完全可以直接引用国际法。

　　与日本的一意孤行截然相反，二战后，德国政府一直在通过各种渠道对战争的受害个人进行赔偿，1950年，原联邦德国制定了《联邦照管法》，规定外国求偿者有资格提出个人战争损害赔偿。2000年7月，德国议会通过立法的形式，决定由政府和企业(包括西门子、奔驰等大企业)共同出资100亿马克，设立“记忆、未来、责任”基金，根据“没有时效的、普遍的道义和政治责任”，对在纳粹暴行中受到损害的欧洲各国平民进行补偿。

　　德国是大陆法系的鼻祖，却没有纠缠时效问题。但是，同属大陆法系的日本，大多数法院将中国民间对日索赔案件视为普通的民事诉讼，由此带来的违背公理和正义的判决是必然的。

　　1999年，美国加州议会通过了Hayden法案，将二战期间的损害诉讼时效延长至2010年。一时间，针对德、日政府和加害企业的诉讼纷纷涌向加州，其中包括中国劳工。

　　中国社科院国际法研究中心研究员刘楠来说，德国的做法以及在美国、欧洲等国家针对二战的诉讼，就是国际法上新的实践。国际法是在不断发展的，将国家间的赔偿与个人赔偿区别开来，这是国际法发展的新趋势。他认为，对日民间索赔应在适用国际法的大原则下，通过国际民事诉讼的程序解决。

　　不过，在涉及到能否在国内诉讼的问题时，几位学者一致认为，单纯从法律的角度，中国司法机关确实应该打开救助通道，但现实并不令人乐观。

　　社科院另一位研究员沈娟分析说，无论在日本还是中国起诉，从公法和私法上都能找到充分依据，或者说，法律方面的障碍只是“技术性”问题，很容易消除。问题是，既然主张在国内诉讼，自然是认为比在日本诉讼更有利，事实却恰恰相反，在国内起诉的类似案件，根本就无法进入诉讼程序。

　　沈娟认为，如果能够适用国际法消除诉讼时效的障碍，不管在适用法律还是最后执行上，在日本起诉比在中国更容易操作。因为中国涉及国共政权更迭，根据法律不溯及既往的原则，要适用侵权行为发生时的法律将是非常困难的事情。

　　与此有关的例证是，2000年12月，当年被侵华日军掳至日本从事劳役的魏香田等14人，向河北高级法院起诉日本熊谷组等5家企业，至今没有得到受理通知。1998年，日本展转社株式会社出版右翼学者否认南京大屠杀真相的作品，指南京大屠杀幸存者李秀英和夏淑琴为“假证人”，李秀英以该书侵犯其名誉权为由，向东京地方法院提起诉讼，一、二审先后胜诉。夏淑琴在国内向南京中级法院起诉，历尽周折方得受理，目前仍未作出一审判决。

　　鉴于上述情况，3位学者建议，对日民间索赔，仅仅依靠民间的力量是远远不够的，应当由政府出面，与日本方面协商，以“备忘录”或协定等方式，确立民间对日索赔的基本诉讼原则，再循司法的渠道逐步加以解决。而对于加害方的日本政府和有关企业，也可以效仿德国的做法，通过设立基金等灵活手段解决民间索赔问题。

　　日本律师高桥融也无奈地对本报记者说：“日本法院坚持认为，国际法不能产生个人请求权，只适用民事法律，所以这只能由两国政府去解决。” 
   
    记者 郭国松
   
     21世纪经济报道   2005年08月03日