宪行天下

　　8月30日，日本提前举行国会大选，在野党民主党获得了“压倒性胜利”，一举终结了自民党自1955年以来维持了半个世纪之久的神话。看来不独美国刮起的“变革风”将一位黑人送上了总统宝座，远在太平洋另一侧的日本也同样人心思变，这次似乎真的改变了根深蒂固的政治淡漠和保守个性，主动引发了自二战以来最大的政治地震。

　　当然，在野党的这次胜选是否只是重演1993年短暂“翻盘”的旧戏，抑或开启真正的两党执政时代，尚待检验。但从这次政治地震的范围和力度看，此次变革似乎更像是制度性和结构性的，并将对日本的政治和法治产生持续的深远影响。如果民主党执政不是昙花一现，日本的宪政格局将出现前所未有的改观。

　　1946年，战败国日本在美国的高压下通过了“和平宪法”。这部宪法借鉴了美国宪法的某些制度，其中之一就是司法审查。和美国法院一样，日本法院有权审查国会立法的合宪性，确实也有少数地方乃至高等法院判决国会立法或首相参拜违宪。但是日本的问题在于其总体上的司法保守性，而且似乎司法等级越高越保守，最高法院最保守，因而那些被判决违宪的立法或行政决定上诉到最高法院之后，通常又恢复了效力。在日本最高法院浩如烟海的判例中，判决政府违宪的司法决定不过区区8例。

　　虽然数量未必完全说明问题，虽然美国联邦最高法院也很少判决联邦立法违宪，但美国法院至少对州法还是毫不手软的。从堕胎案到同性恋的合法化、从限制车厢长度的贸易歧视到限制黑人子女上学的种族歧视，被联邦最高法院宣判“死刑”的州法不计其数。然而，日本最高法院的无所作为，却使“和平宪法”基本上成了一部“没牙”的宪法。

　　日本宪法之所以“没牙”，是因为最高法院的清一色保守；最高法院之所以保守，是因为大法官都是由内阁直接任命的。自民党执政几十年，法官任命一手遮天，致使最高法院乃至整个司法系统成了保守派的堡垒。虽然日本反对党在国会的实力从来不弱，但这种制度安排使得反对党对法官任命完全失去了话语权。不知为什么，日本偏偏在这一点上没有学美国———美国的最高法院不只是由总统提名，还需要参议院确认，而参议院听证简直就是一个炼狱的过程，大法官人选很容易在反对党和媒体穷追猛打之下被淘汰出局，而历史上总统提名通不过的事例不在少数。

　　这个世界上其实没有谁是天生“中立”的，凡人都有政治立场和意识形态色彩，法官也大都如此。像日本那样要求法官就职前退党解决不了根本问题，因为退了外在的党员身份，退不了脑子里那些根深蒂固的思想和立场。要使法官队伍相对中立，不能指望政治超然的力量，因为它根本不存在，而只有在法官任命机制上做文章，保证任命法官的机构相对中立。既然每个人都是有倾向的，就必须由不同倾向的人组成的机构共同任命法官，而最自然的选择当然就是由不同倾向的选民选举产生的议会。反观日本，最高法院的人选最终由内阁甚至首相一人拍板，而内阁又常年由一党执掌，这样的体制不产生偏向执政党和政府的司法机构才怪。

　　如今自民党一党独大格局或已打破，日本政府内部已经产生了政治裂痕———新内阁和国会在一边，不受大选影响、依然保守如故的最高法院在另一边。如果日本最高法院足够进取，完全可以在意识形态对抗中更为积极地审查立法和行为。事实上，世界上第一个司法审查判例，就是在同样的政治分裂格局中诞生的。如果长期保守的最高法院已不幸养成了司法惰性和过度克制的习惯，而民主党可以持续执政，那么等到大法官陆续退休，便有机会填补最高法院的空缺，任命不同政治和司法理念的法官执掌最高司法机构。当新鲜的司法血液积聚一定能量之后，终将从根本上动摇最高法院的保守克制传统，政治上更加独立和中立的最高法院，将更加严格和主动地审查立法或行政的合宪性，宪法也就会变得“有牙”了。

　　当然，要从根本上保证司法中立，不能完全依靠变幻莫测的政党政治，而必须通过修宪，让国会而非内阁掌握司法任命权；而且由于日本是责任内阁制国家，内阁和众议院多数的政治立场天然一致，因而最好规定法官任命必须获得国会2/3超多数支持，否则反对党还是难以发挥实质性作用。不要忘记，自民党前几年执政时不断扬言要修改“和平宪法”的“和平条款”（第9条），但正是因为反对党的激烈反对，自民党一直达不到修宪要求的2/3超多数才作罢。如今为了让“和平宪法”成为一部真正“有牙”的宪法，日本还不得不修改宪法中关于司法任命的不尽合理之处。